Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Bayatyan v Ermenistan emsal kararından sonra vicdanî ret hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan dokuzuncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken temel bir hak olarak kabul edildi. Böylece bireylerin dinî, siyasî, felsefî veya insanî kanaatleri nedeniyle askerlik hizmetini yerine getirmemeleri ve bu yönde vicdanî itirazlarını beyan etmeleri vicdan özgürlüğü kapsamında sayılacaktır. Ne var ki bu durum, özellikle Avrupa ülkelerinde yasal düzenlemeler temelinde uygulama alanı bulabilirken Avrupa Konseyi üyesi olan ve Avrupa Birliği üyesi ülkelerden biri olabilme amacına yönelmiş olan Türkiye’de, mevcut yargılama ve uygulamalar Avrupa’daki örneklerin aksi yönündedir.
Avrupa ülkelerindeki yasal düzenlemelerde ve uygulamalarda ise yeknesaklık söz konusu değildir. Kimi ülke tüm vatandaşları için zorunlu askerliği kaldırıp sadece profesyonel askerlik yapılabileceğini ön görürken kimisi ise askerlik hizmetine karşılık alternatif hizmet ön görmektedir. Avusturya, Danimarka, Estonya, Finlandiya, Norveç, Yunanistan gibi ülkelerde zorunlu askerlik sistemi mevcut olup kişilere aynı zamanda vicdanî ret hakkı da tanınmaktadır ve vicdanî retçiler için alternatif hizmet ikame edilmiştir. Birleşik Krallık, Fransa, Hollanda, İspanya, İtalya, İsveç, Macaristan, Slovenya gibi ülkelerde ise sadece profesyonel askerlik söz konusu olup vicdanî ret hakkı da tanınmaktadır.(1) Türkiye’deki mevcut durumda ise vicdanî reddi hak olarak tanıyan herhangi bir düzenleme olmadığı gibi aksine 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun birinci madde hükmüne göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin askerlik yapması zorunluluk haline getirilmiştir. Anayasa’nın doksanıncı maddesinin beşinci fıkrasına göre ve özellikle Bayatyan v Ermenistan Kararı ve Erçep v Türkiye Kararı’ndan sonra öncelikli olarak Türkiye’den beklenen; iç hukukta vicdanî reddin bir hak olduğunu kabul etmesi ve bu hakkın kullanılabilmesi için elverişli bir ortam yaratmasıdır.
Mevcut durumda vicdanî ret, AİHM kararlarının iç hukuka etkisi nedeniyle yargılamaları yürüten mahkemelerce varlığı kabul edilen bir hak konumundadır. Bu duruma, Malatya İkinci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından 24 Şubat 2012 tarihinde verilen Delice Kararı’ndaki şu ifadeleri örnek olarak verebiliriz: …, iç hukukumuzda vicdanî ret ile ilgili herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktaysa da, Türkiye Cumhuriyeti’nin AİHS’nin, Anayasamız açısından kanun hükmünde olduğu, AİHS’nin uygulayıcısı ve yorumlayıcısı olan AİHM kararlarının da hem Anayasa’nın 90’ıncı maddesi uyarınca hem de iç hukukta açıkça yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak sayılmaları nedeniyle, iç hukukta dikkate alınması gerektiği, milletlerarası andlaşmalarla kanunlar arasında aynı konuda farklı hükümler bulunması nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınmasının anayasal zorunluluk olduğu, bu hususun aynı zamanda bir uluslararası hukuk ilkesi olan ‘ahde vefa’nın da bir gereği olduğu izahtan varestedir.(2) Bahsi geçen gerekçeli kararda da olduğu gibi hakimlerin bir kısmı uluslararası hukuka ve Anayasa’ya atıflarda bulunmak suretiyle vicdanî reddi hak olarak kabul etmektedirler. Ancak vicdanî reddin hak olarak kabul edildiği yargılamalarda dahi usul ve esasa yönelik ciddi birtakım sorunlarla karşılaşılmaktadır.
İlk olarak, AİHM’nin bireylerin vicdanî itirazlarını Sözleşme’nin dokuzuncu maddesi kapsamında değerlendirirken bazı kriterleri göz önünde bulundurduğunu belirtmek gerekir. Hakkın kullanımı için birtakım kriterlerin mevcudiyetinin aranması her ne kadar tartışılması gereken bir durum olsa da AİHM’nin Bayatyan v Ermenistan Kararı’nda ortaya koyduğu kriterler şu şekildedir:
1. Kişi, orduda hizmette bulunmasıyla tezat bir inancı veya kanaati benimsemiş olmalıdır.
2. İnanç veya kanaatler makul derecede ciddi, tutarlı ve inandırıcı olmalıdır.
3. Kişi, söz konusu olan inanç sistemine veya kanaat grubuna samimi olarak bağlı olmalıdır.
4. Kişinin inançları veya kanaatleri ile askerlik hizmeti arasında üstesinden gelinemez bir çelişki olmalıdır.(3)
Bu halde, bireyin sadece vicdanî itirazını beyan etmesi yeterli olmayıp ayrıca ret talebinin belirtilen kriterleri de sağlaması gerekir. Aksi halde vicdanî ret, Sözleşme’nin dokuzuncu maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Hakkın mevcudiyeti için bazı kriterlerin varlığı şart koşulunca bittabi bunların somut olaya göre değerlendirilme ihtiyacı da gündeme gelmektedir. Böyle bir değerlendirmenin nasıl ve kim ya da kimler tarafından yapılacağı sorularının da cevap bulması lazım gelir. Türkiye’deki mevcut durumda, gerekçeli kararlardan anlıyoruz ki askerî hakimler Bayatyan v Ermenistan Kararı’ndaki kriterlere atıflar yaparak kriterlerin varlığını somut olaya göre kendileri değerlendirmektedirler. Enver Aydemir’in sanık olduğu 5 Temmuz 2013 tarihli Eskişehir 1’inci Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından yürütülen yargılamada Aydemir’in adli sicil kaydı incelenmiş ve sanığın 1995 yılında henüz on sekiz yaşındayken işlemiş olduğu kasten yaralama suçu vicdanî itiraz değerlendirmesinde hesaba katılmıştır. Ayrıca kişinin 15 Mart 2010 tarihinde aynı mahkeme huzurundaki ‘’ … benim idealimdeki ve düşüncemdeki sistemi uygulamadıkları için bu şartlar altında askerlik yapmam mümkün değildir, sadece Kuran’ı Kerim’in referans alınarak doğrudan doğruya uygulandığı bir sistemde severek askerlik yapabilirim. …’’(4) şeklindeki beyanları nedeniyle kişinin, dinî inançları gereğince askerlik hizmetini reddetmediği, sadece mevcut rejimde askerlik yapmayacağını belirtmiş olması ve geçmişinde işlediği kasten yaralama suçunun silah ile yürütülen bir hizmeti yerine getirmesi önünde bir engel olmadığı sonucuna varılmıştır. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından 24 Şubat 2012 tarihinde Serdar Delice hakkında verilen kararda da benzer bir değerlendirmeye rastlamak mümkündür.(5) Mahkemelerin bu şekilde değerlendirme yoluna gitmeleri sakıncalı neticelere sebep olabilecek niteliktedir. Böylece hakimler maddi vakıaları değerlendirmek yerine bireylerin niyetlerini yorumlayarak kişilerin saiklerini değerlendirme yoluna gitmektedirler. Bu durum, yargının herkes için adaleti tesis etme amacından uzaklaşmasına neden olmakla birlikte yargılamaların sübjektif olduğu yönünde kanaatlerin gelişmesine neden olmaktadır. Mahkemelerin objektif yargılama yaptıkları konusunda şüphelere neden olan bir diğer durum ise söz konusu olan yargılamaların firar suçu gibi Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan suçlar kapsamında ele alınmasıdır. Yargı süjelerinin asker kişiler olmaları nedeniyle verilen kararların ne kadar tarafsız olduğu tartışmaya açıktır. Tüm bu eleştiriler ışığında, kişilerin beyanlarının vicdanî ret kapsamında kabul edilmesi ya da edilmemesi hususunda yapılacak değerlendirmelerin mahkemelere bırakılması uygun değildir. ‘’ Peki, bu değerlendirme nasıl ve kim/kimler tarafından yapılmalıdır? ’’ sorusunun cevabına geldiğimizde; demokratik kabul edilen bazı Avrupa ülkelerindeki uygulamalara bakmak faydalı olabilir. Bu ülkelerde aranan kriterleri inceleme yetkisi genelde askeri makamlar yerine sivil makamlara bırakılmıştır. Almanya’da Kontrol Komisyonu adında bir özel makam mevcuttur. Bu makam vicdanî ret taleplerinin kabul edilebilirliğini araştırır. Ancak bu sistem birden çok basamaktan teşekkül eder. Komisyon’un vermiş olduğu karara karşı itiraz mümkün olup bu itiraz bir üst merci olan Kontrol Heyeti’ne yapılır. Heyet’in kararı da itirazı kabil olup itiraz Danıştay’a yapılır ve böylece Danıştay tarafından vicdanî ret talebi hakkında nihai karar verilir.(6) Böylece yargılamayı üstelenen mahkemeler, kişilerin inanç ve kanaatlerindeki samimiyeti, ciddiyeti veya gerçekliği araştırmak zorunda kalmamış olurlar ve neticesinde daha adil yargılamalar gerçekleşir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mahkemeler tarafından yapılan vicdanî itiraz değerlendirmeleri temel hukuk prensipleriyle de örtüşmeyen neticelere sebep olmaktadır. Vicdanî retçilerin zorunlu askerlik hizmetini reddetmeleri mahkemelerce genelde firar ve emre itaatsizlik suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Bu durum kişilerin firar ya da emre itaatsizlik suçunu işleme kastını dahi taşımadan bu suçları işlemiş oldukları gerekçelerine dayanarak kimi zaman cezalandırılmalarına neden olmaktadır. Bu ise vicdanî reddin kanunlarda bir suç olarak düzenlenmemiş olmasına rağmen vicdanî retçilerin kanunilik ilkesine aykırı olarak yargılanmasına ve çeşitli cezalara mahkûmiyetlerine neden olmaktadır. Her ne kadar vicdanî ret taleplerinin belli kriterlere göre sorgulanması ve bu sorgunun da mahkemeler dışındaki makamlara bırakılmasının gerekliliği ön planda olsa da kanaatimce hepsinden evvel tartışılması gereken bir diğer önemli husus ise vicdanî ret taleplerinin sorgulanmasının ve bu sorgunun da belirli kriterler çerçevesinde yapılmasının insan haklarını merkezine alan bir anlayış için ne kadar doğru olduğudur. Temelini inanç ve kanaatlerden alan vicdanî ret talebinin sorgulanması ne kadar mümkün olabilir? İnanç ve kanaatlerin göreceliği ve soyutluğu bunların nesnel bir şekilde gerçekliğinin ya da inandırıcılığının saptanmasını güçleştirir. Bu bağlamda, öncelikle böyle bir sorgunun mevcudiyeti ve gerekliliği esasında tartışılmalıdır. İnanç ve kanaatlerin inandırıcılığının sorgulanmasına karşı getirilebilecek diğer önemli bir itiraz ise Anayasa’dan kaynaklanır. Anayasa’nın düşünce ve kanaat özgürlüğünü ihtiva eden 25. maddesinin ikinci fıkrasına göre her ne amaç ve sebeple olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacaktır. Bu madde hükmüyle kişilerin diledikleri inanç ve düşünce sistemlerini benimseyebilmeleri koruma altına alınmıştır ve bu bağlamda pek tabii olarak bireyler, Anayasa’ya dayanarak vicdanî ret taleplerinin sorgulanmasına karşı durabileceklerdir ve bu halde onların sadece vicdanî retçi olmaları askerlik hizmetini yerine getirmemeleri için yeterli sayılmalıdır. Vicdanî ret taleplerinin sorgulanmasına karşı getirebilecek bir diğer gerekçe ise hakların kullanımlarına yöneliktir. Hiçbir hak ve özgürlüğün kullanımı için öncesinde bir değerlendirme şartı aranmazken vicdanî ret hakkının kullanımında bunun öncelikle bir talep olarak görülmesi ve sonrasında bu talebin araştırılarak yerindeliğinin incelenmesi insan hakları mantığıyla bağdaşmamaktadır. Bir kişi düşüncelerini beyan etmeden önce nasıl ki bunun ifade özgürlüğü kapsamında sayılmasına dair herhangi bir talepte bulunmasına gerek yoksa aynı şekilde vicdanî ret hakkı kullanımı için de aynı durumun sağlanmış olması gerekir. Ayrıca bir hakkın gereği gibi kullanılmasını sağlamak devletler için negatif yükümlülük iken vicdanî ret hakkının kullanımı için söz konusu olan mevcut uygulamalar bu yükümlülüğün gereği gibi yerine getirilmesi önünde önemli bir engel teşkil eder. Ne var ki tüm bu gerekçeler vicdanî ret beyanlarının sivil merciler tarafından sorgulandığı bir düzene ilişkin olup ülkemizde henüz bu sorgunun Avrupa’daki örneklerine benzer şekilde yapıldığı bir aşamaya dahi geçilememiştir. Dolayısıyla şu noktada AİHM içtihatları gereği hak olarak kabul edilmeye başlanan vicdanî ret hakkına dair özgül durum hakkında karar verirken ilgili takdirin mahkemelerden alınması ve böyle bir incelemenin sivil, bağımsız, tarafsız ve bilimsel bir mercie bırakılması doğru bir adım olacaktır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde elde edilenler bir rapor haline getirilip yargılamayı yapan mahkemeye sunulabilir. İşbu raporların kıymeti ise bilirkişi raporlarıyla eş değerde olabileceği gibi yani hakimlerin karar verme süreçlerinde onlara yardımcı bir enstrüman olarak kullanılabileceği gibi farklı bir uygulama şekli olarak da kişiler hakkında yargılamanın gerekliliğini saptayabilecek güçte belgeler niteliğinde olabilir. Ancak elbette hepsinden evvel bu konu hakkında yasal düzenleme ve başta 1111 sayılı Askerlik Kanunu olmak üzere mevcut yasal metinlerde gerekli değişikliklerin yapılması şarttır.
Vicdanî ret taleplerini değerlendirebilecek sivil makamların mevcut olmadığı günümüzde, bir çözüm önerisi olarak; hakimler kararlarında uluslararası hukuka atıflar yapıp vicdanî reddi hak olarak kabul ettiklerine yer verirlerken aynı zamanda herhangi bir yasal düzenleme olmadığından kendilerinin vicdanî itirazları değerlendirmek zorunda kaldıklarını belirtiyorlarsa(7) neden bunu baştan Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesi kapsamında değerlendirmek suretiyle hakkın kullanımı yani hukuka uygunluk sebebi olarak görmezler? Böylece hukuk düzeni tarafından onaylanan bir fiilin mevcudiyeti nedeniyle vicdanî retçiler cezalandırılmayacak ve mahkemelerin fonksiyonuyla bağdaşmayan niyet okumaların önüne geçilmiş olacaktır. Çünkü, büyük ölçüde noksanlıkların olduğu hali hazırdaki mevcut durumda dahi objektif koşullar altında adil yargılanma ortamının her koşulda herkes için sağlanması gereklidir.
Rana Göksu – Stajyer Avukat
Bu yazı, Güncel Hukuk dergisinin Ekim 2015 sayısında yayınlanmıştır. Özet için: http://www.guncelhukuk.com.tr/genel/vicdani-reddin-sorgusu.html
(1) Ayrıntılı bilgi için bknz: Özgür Heval Çınar, ‘’Avrupa Konseyi Ülkelerinden Vicdani Red Hakkına Genel Bir Bakış’’ , s.238-240, Yayına Hazırlayanlar: Özgür Heval Çınar – Coşkun Üsterci, Çarklardaki Kum: Vicdani Red, İletişim Yayınları, İstanbul, 1. Baskı, 2008.
(2) Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2’nci Ordu Komutanlığı Malatya Askeri Mahkemesi, 24.02.2014, E. 2012/98, K. 2012/40, s.3.
(3) Bayatyan / Ermenistan, Başvuru No. 23459 / 03, 07.07.2011.
(4) Hava Kuvvetleri Komutanlığı 1’inci Hava Kuvveti Komutanlığı Eskişehir Askeri Mahkemesi, 05.07.2013, E. 2013/164, K. 2013/349, s.2.
(5) Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2’nci Ordu Komutanlığı Malatya Askeri Mahkemesi, 24.02.2014, E. 2012/98, K. 2012/40, s.5.
(6) Hande Seher Demir, ‘’Vicdani Ret Hakkı’’ , Ankara Barosu Dergisi, 2011, sayı: 4, s.271.
(7) 1’inci Hava Kuvveti Komutanlığı Eskişehir Askeri Mahkemesi, 05.07.2013, E. 2013/164, K. 2013/349, s.7. ; 2’nci Ordu Komutanlığı Malatya Askeri Mahkemesi, 24.02.2012, E. 2012/98, K. 2012/40.
KAYNAKÇA
BRETT (Rachel), Askerlik Hizmetinin Vicdanen Reddi ve Alternatif Hizmette Uluslar arası Standartlar, in Özgür Heval Çınar ve Coşkun Üsterci (der.), Çarklardaki Kum: Vicdani Red Düşünsel Kaynaklar ve Deneyimler, İstanbul, İletişim, 2008, s.247 – 266.
CAN (Osman), Vicdani Red ve Anayasa, in Özgür Heval Çınar ve Coşkun Üsterci (der.), Çarklardaki Kum: Vicdani Red Düşünsel Kaynaklar ve Deneyimler, İstanbul, İletişim, 2008, s.291 – 313.
ÇINAR (Özgür Heval), Avrupa Konseyi Ülkelerinden Vicdani Red Hakkına Genel Bir Bakış, in Özgür Heval Çınar ve Coşkun Üsterci (der.), Çarklardaki Kum: Vicdani Red Düşünsel Kaynaklar ve Deneyimler, İstanbul, İletişim, 2008, s.235 – 246.
ÇINAR (Özgür Heval), Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Vicdani Red ve Türkiye, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İkinci Baskı, 2014.
DEMİR (Hande Seher), Vicdani Ret Hakkı, Ankara Barosu Dergisi, 2011, Sayı: 4, s.241 – 283.
ÜÇPINAR (Hülya), Türkiye’de Vicdani Reddin Suç ve Ceza Konusu Olması ve Sonuçları, in Özgür Heval Çınar ve Coşkun Üsterci (der.), Çarklardaki Kum: Vicdani Red Düşünsel Kaynaklar ve Deneyimler, İstanbul, İletişim, 2008, s.313 – 334.
