08/02/2014 02:00
Olması gereken, takipsizlik kararının kaldırılması ve Roboski bombalamasını icra edenlerin derhal emri verenlerle birlikte yargılanması.
Haber: Öznur Sevdiren
Meşru Müdafaa Tezi
Bu sayfanın okurları hatırlayacaktır; bir önceki yazıda, askeri savcılığın Kuzey Irak tezkeresine Türkiye iç hukukunu askıya alma yetkisi izafe ederek Roboski’deki bombalamayı gerekçelendirmesinin hukuka aykırılığı üzerine durulmuştu. 1982 Anayasası’na göre anayasal istisna rejimi öngören iki kanunda, Sıkıyönetim Kanunu (md. 4) ve Olağanüstü Hal Kanunu’nda (md. 23/2), dahi bu biçimde ‘silah’ kullanma yetkisinin verilmemiş olduğu bu vesile ile vurgulanmalıdır. Bombalamayı, iç hukukta hukuka uygun olarak nitelemekte haliyle güçlük çektiği izlenimini edindiğimiz askeri savcılığın uluslararası hukuka ilişkin değerlendirmesi bu durumun somut bir tezahürü olarak da okunabilir.
Askeri savcılık, takipsizlik kararında kendi ifadesi ile ‘uygulanan uluslararası hukuk’ta, ‘herhangi bir saldırı hazırlığında bulunan terör örgütü unsurlarının neden oldukları tehdidin ve gerçekleşmesi muhakkak saldırıların bertaraf edilmesi için fiilen saldırıya başlamalarının’ gerekmediği tespitinde bulunuyor ve ‘Uludere ilçesi güney sınır ötesi arazide’ gerçekleşen bombalama fiilini Birleşmiş Milletler (BM) Şartı 51. maddesi ile 11 Eylül sonrası BM Güvenlik Konseyi’nin aldığı 1368 ve 1373 sayılı kararlar ile 2004 tarihli 1546 sayılı kararına dayandırıyor (s. 9).
Askeri savcılığın bu değerlendirmesinin yeni ve özgün olduğunu söylemek güç. Gerek ABD ’nin sınır ötesi operasyonları, gerekse İsrail’in işgal altındaki Filistin topraklarında düzenlediği operasyonlar meşru müdafaa çerçevesinde savunuluyor. (1) Bu yaklaşımın amacının esasen, bireylerin yaşam hakkı ile masumiyet karinesi, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde makul sürede yargılanma gibi adil yargılanma hakkını güvence altına alan insan hakları hukukunun yükümlülüklerinden muaf tutulma olduğu belirtilmelidir. Dahası, uluslararası hukukta bu çerçevede icra edilen meşru müdafaanın dayanağı bulunmuyor. Uluslararası hukuk doktrinindeki girift tartışmaları kısmen basite indirgemek pahasına, çok özetle, Roboski takipsizlik kararının da benimsediği ‘muhtemel terörist saldırı’ gerekçesi ile bir başka devletin toprak bütünlüğünün ihlalinin meşru müdafaa olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira, BM Şartı’nın 2/4 maddesine göre, taraf devletler, gerek bir başka devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasal bağımsızlığına karşı, gerek BM’nin amaçları ile bağdaşmayacak herhangi bir biçimde kuvvet kullanımından veya kullanma tehdidinde bulunmaktan kaçınmak zorundadırlar. Bu maddede ifade edilen kuvvet kullanma yasağının istisnası olan 51. madde, ancak bir devlet tarafından veya bir devlete izafe edilebilecek silahlı saldırı söz konusu olduğunda saldırıya uğrayan devletin fiilini, orantılı olmak kaydıyla uluslararası hukuka uygun hale getirebilir. Bu tespitin mantıksal sonucu şudur: Devlet dışı güçlere dönük müdahalelerin başka bir devletin topraklarında gerçekleşmesi durumunda 51. madde kural olarak hukuki dayanak olamaz. Nitekim, Uluslararası Adalet Divanı, 2004 yılında İsrail’in Filistin topraklarında duvar inşası ile ilgili olarak verdiği kararında, 51. maddenin sadece bir devletin diğer devlete saldırısı bakımından geçerli olacağı yorumunu destekleyen çok önemli değerlendirmelerde bulunmuştur. (2)
Uluslararası Suç
Uluslararası hukuk bakımından esasen tartışılması gereken husus, 34 insanın ölümüne neden olan fiilin faillerinin uluslararası ceza hukuku bakımından cezai sorumluklarının olup olmadığı meselesidir. Bu bağlamda öncelikle, Türkiye topraklarında, ‘süreç’ adı verilen müzakere görüşmelerine kadar, silahlı bir iç çatışma (uluslararası hukuk bağlamında çatışmanın uluslararası niteliği göz ardı edilirse) yaşandığının kabulünün zorunlu olduğunu belirtmek gerekir.
Türkiye topraklarında geçici bir ‘iç karışıklık’ yerine, silahlı çatışma yaşandığı tespitinin Roboski bombalaması için önemi şuradadır: 1949 tarihinde imzalanan Cenevre Sözleşmeleri’nin aynı hükmü içeren (ortak) üçüncü maddesinde geçen ve bu dört sözleşmeye ilave 1977 tarihli II. Ek Protokol’de ilk kez tanımlanan ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Statüsü’nde de ‘uzayan silahlı çatışma’ olarak yeniden tanımlanan ‘iç silahlı çatışmalarda’ da işlenen belirli fiiller savaş suçu olarak kabul edilir. UCM Statüsü’nde sayılan bu suçlar, uluslararası toplumun bütününün menfaatlerini haleldar ettiği için her devlet bakımından evrensel yargı yetkisi doğar. İçlerinde sivillerin de bulunduğu bilinmesine rağmen sivil ve muharip ayrımı yapılmadan bombalama gerçekleştiği için Roboski bombalaması uluslararası hukuka göre savaş suçu teşkil eder (UCM Statüsü md. 8 /2(c) (i) ).
Türk Ceza Kanunu’nda savaş suçu düzenlemesi bulunmuyor. Anayasa’nın 90/5 maddesine göre iç hukukumuzun parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7. ve BM Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi 15. maddesi suç ve cezaların kanunla belirleneceğine ilişkin hükme, ‘hukukun genel ilkelerine göre’ suç sayılması gereken fiiller bakımından istisna tanıyor. Fakat herhalde, bombalamayı suç olarak değerlendirmeyip, kovuşturmaktan dahi hukuka açıkça aykırı olarak imtina eden yargının Roboski bombalaması ile ilgili böyle bir sonuca ulaşması en iyimser ifade ile ütopik. Peki ne olacaktır?
Bu konudaki kimi girişimlere rağmen, Türkiye (ve Irak) UCM Statüsü’ne taraf olmadığı ve mahkemenin yargı yetkisinin önkoşulu suçun taraf bir devletin ülkesinde veya taraf bir devletin vatandaşı tarafından işlenmesi olduğu için Roboski faillerinin UCM’de yargılanması mümkün görünmüyor. Bu kuralın iki istisnası, taraf olmasa da bir devletin mahkemenin yargı yetkisini somut bir olay için tanıması veya BM Güvenlik Konseyi’nin kararı olabilir, ki söz konusu her iki yolun Roboski için reel ihtimaller olmadığını belirtmek gerekir. Olması gereken kuşkusuz, başta AİHM olmak üzere (McCann vd./Birleşik Krallık, Isayeva vd./Rusya, Benzer vd./Türkiye) insan hakları mahkemelerinin içtihatlarının da dikkate alınarak, takipsizlik kararının kaldırılması ve nihai olarak da Roboski bombalamasında emri verenlerin de yargılanmasıdır. Takipsizlik kararına yapılan itirazın reddi halinde, bombalama bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelecektir. Anayasa Mahkemesi’nin ise 34 insanın ölümünün yargılanmaya değer dahi bulunmadığı anlamına gelen bir kararı hukuka uygun bulması herhalde, bu ülkede dahi, mümkün değildir.
1) Bir örnek, bkz. Obama yönetimi hukuk danışmanı Harold Hongju Koh’un Amerikan Uluslararası Hukuk Topluluğu’nun yıllık toplantısındaki açıklamaları, 25.3.2010, http://www.state.gov/s/l/releases/remarks/139119.htm
2) Legal Consequences of the Wall, 9.7.2004, Uluslararası Adalet Divanı’nın kararının özeti şu linkten okunabilir: http://www.icj-cij.org/docket/files/131/1677.pdf
